10月30日，美国总统特朗普在接受采访时声称，将签署行政命令，剥夺在美国领土上出生的移民子女自动获得美国公民权的权利。消息传出后，不仅引起了新闻界和民众的广泛关注，还使“宪法未规定出生公民权”这一原本在法学界属于极端边缘的观点卷土重来。事实上，无论是美国宪法第十四修正案的文本，还是修正案起草者的原意，还是此后一百五十年间的司法和政治实践，都表明美国宪法毫不含糊地支持“出生公民权”的存在。
出生公民权写入美国宪法，是南北战争的产物。1857年，在臭名昭著的“斯科特诉桑福德案”（Dred Scott v. Sandford）中，最高法院判决黑人奴隶的后代不是美国公民。首席大法官罗杰·坦尼写道，在美国宪法起草时，“黑人被认为是低等的存在，无论在社会还是政治关系中都完全不适合与白种人联系。他们过于低等，乃至根本没有什么白人应当尊重的权利。”
“斯科特案”引发了北方各州的强烈反弹，也为南北战争的爆发埋下了伏笔。南北战争结束后，国会通过了一系列宪法修正案，以废除奴隶制并保障不同种族的平等权利。1868年7月，第十四修正案获得通过。该修正案共有五款，其中最重要也是与出生公民权直接相关的是第一款：
“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经法律正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以法律平等保护。”
其中，第一句话又被称为“公民权条款”，是出生公民权的直接来源。一段时间以来，美国政坛一直有少数人主张出生公民权并不存在。共和党参议员林赛·格雷厄姆很早就开始反对出生公民权，并一直试图提出新的宪法修正案以将其取消。2010年，他还隐晦地将在美国产子的外国人比作牲畜：“他们来这里就是为了生下一个崽子。我把这叫做‘生完就跑’（drop and leave）。”法学界也有少数人对第十四修正案作出另类解读，以反对出生公民权，认为第十四修正案的立法意图仅仅是保障黑人和白人的平等权利，并不是给出生在美国领土上的人自动地赋予出生公民权。
首先，反对出生公民权的人士从公民权条款的文本出发：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国和他们居住州的公民。”这个“受其管辖”是什么意思？保守派主张，“受其管辖”不仅仅是“受美国法律约束”，还意味着“完全受到美国管辖，不受任何外国统治”。这样一来，外国人就被排除在“受其管辖的人”之外，他们在美国生下的孩子也就无权自动成为美国公民。
上述分析看似成立，实则曲解了第十四修正案文本的原意。事实上，在修正案通过的当时，“受其管辖”一语主要是针对印第安人而非外国人而言的。当时，法律规定印第安人不属于美国公民，而且，如果印第安人离开保留地并伤害了美国公民，美国警察不能逮捕他们，美国公民也无法起诉他们。美国政府与印第安人部落的关系有点类似于国际关系。这些印第安人不受美国法律约束，是美国领土上“不受美国管辖”的人，当时的政坛普遍认为印第安人不应拥有公民权。在参议院，提出第十四修正案的议员曾被反复询问，该修正案是否会赋予印地安人公民权，议员们反复表示了否认。
这样看来，“受其管辖”就可以完全等同于“受美国法律约束”。在美国境内的外国人，合法移民也好，非法移民也好，都是受美国管辖的人，他们在美国境内生下的孩子自然有权自动成为美国公民。在印第安人早已成为公民的今天，“受其管辖”一语仍是有现实含义的。比如，外国派驻美国的外交人员享有外交豁免权，他们可以说是“不受美国管辖”，他们的子女也就并不享有出生公民权。
反对出生公民权的人士转而分析第十四修正案通过前后的立法史材料，试图证明第十四修正案起草者的原意并非设立出生公民权。其中，被引用最多的是当时在参议院提交第十四修正案的参议员雅各布·霍华德的一段话：“我所提出的这个修正案仅仅是宣示了我认为已然成为国家法律的内容……当然，这并不包括在美国出生的外国人，[或者]派驻美国政府的大使或外交官员在美国生下的子女。”①
问题的关键，就在于最后一句话中这个用方括号括起来的“或者”上。这个“或者”是后人根据自己的理解私自添加的注释，原文里是没有的。近一段时间为废除公民权摇旗呐喊的迈克尔·安东（Michael Anton）在主张特朗普可以用行政命令废除出生公民权时，所引用的霍华德发言选段就夹带了这个注释。然而，这个注释可以说是一个彻头彻尾的谎言，完全改变了原意。如果从英文原文中去掉这个注释，霍华德的话就应该是：“……当然，这并不包括派驻美国政府的大使或外交官员这些外国人在美国生下的子女。”这样，霍华德的本来意思就显现了出来：他只是排除了外交人员子女，并没有针对所有外国人。
此外，连1866年《民权法案》也被用来为废除出生公民权的大业添砖加瓦。该法案中对公民权作出了规定：“所有出生在美国且不在外国统治下的人，均成为美国公民，不缴纳税赋的印第安人除外。”包括爱德华·艾勒（Edward J. Erler）在内的保守派学者与前述一样，对“不在外国统治下”作过于严格的解读，把1866年《民权法案》的规定解释为直接否定了出生公民权。艾勒甚至更进一步，认为霍华德那段话中“我认为已然成为国家法律的内容”就是指1866年《民权法案》中被艾勒等人解读为否认出生公民权的内容。
事实上，史料清楚地表明，1866年《民权法案》的立法原意就是给外国人在美国生下的子女赋予出生公民权，当时的美国政界和社会也是这么理解的。参议院就1866年《民权法案》进行讨论时，法案作者莱曼·特朗布尔与另一参议员埃德加·科文有如下对话：
科文：我想问，本法案是否会使中国人或者吉普赛人在我国生下的子女也被归化为公民？
特朗布尔：毫无疑问，是的……我的理解是，非公民的父母所生下的子女是美国公民。我所理解的现行法律就是如此。来自德国的父母在美国生下的孩子不是公民吗？如果不是的话，恐怕你们宾夕法尼亚州的有些地方就剩不下几个公民了。
可以看出，1866年《民权法案》的起草者本人认为该法案规定了出生公民权。当时国会的其他议员，以及后来曾试图否决该法案的安德鲁·约翰逊总统，也都是这样理解1866年《民权法案》的。
反对出生公民权的人士还试图从第十四修正案通过后的司法实践中寻找漏洞，认为判例法并不完全支持出生公民权的成立。而这就与十九世纪末一个华人移民有关。1898年的“合众国诉黄金德案”（United States v. Wong Kim Ark）是有关公民权的最重要一案。黄金德1873年出生于旧金山，他的父母是有中国国籍的美国合法移民。1894年11月，黄金德短暂前往中国，但在次年回到美国时却被拒绝入境，旧金山当局根据1882年《排华法案》拒绝承认黄金德的公民身份。1898年，最高法院以6-2判决黄金德拥有美国公民身份：
“第十四修正案肯定了一个古老的基本原则：出生在美国领土上即为美国公民，向美国效忠，受美国保护，包括所有拥有合法居留权的外国人生下的孩子，但不包括外国主权者或其大使的子女、外国船舶上出生的子女、敌国公民在占领我国部分领土期间生下的子女，以及向他们各自部落效忠的印第安人子女。……如果认为第十四修正案拒绝给外国公民或臣民在美国境内出生的子女赋予公民权，那么那些从来就被看作公民的英格兰人、苏格兰人、爱尔兰人、德国人或其他欧洲人的数以千计的后代，就要被剥夺公民权了。”
本案一向被认为是出生公民权尘埃落定的一案。但是，保守派丰富的想象力使他们从本案中寻找出一些似是而非的疑点。他们认为，黄金德的父母是合法移民，因而本案仅仅确认了合法移民子女的公民权，并没有保障非法移民子女的公民权。这种观点与九十年代至今共和党反对非法移民的热潮完美契合，从而越来越流行。
不过，这种说法也是对黄金德案的误读。虽然黄金德的父母都是合法移民，但这并不意味着本案仅仅保护了合法移民子女的公民权。事实上，本案法院意见的措辞十分宽泛，上面引用的那一段法院意见就已经声明，“外国公民或臣民在美国境内出生的子女”无论移民身份如何，都拥有出生公民权。连保守派学者詹姆斯·霍都毫不犹豫地承认，“出生公民权受到第十四修正案的保护，这一权利同样地适用于五月花号乘客的后代和今天无证移民的后代。”黄金德案的法院意见也明确地列举了出生公民权的几项例外，而非法移民不在这些例外中。事实上，“非法移民”这个概念在十九世纪末时根本不存在。直到20世纪60年代，“非法移民”的概念才具有法律意义，并且在九十年代以来才逐渐成为一个流行议题。说最高法院在黄金德案中就做出了合法移民和非法移民的区分，完全是子虚乌有。
此外，最高法院的判例也早已将非法移民纳入第十四修正案“受其管辖”一语的范围。在1982年的“普莱勒诉多伊案”（Plyler v. Doe），最高法院以5-4判决得克萨斯州应当为非法移民提供平等的公立教育。布伦南法官撰写的法院意见认为，合法入境美国的移民和非法入境美国的移民在第十四修正案的“管辖”方面没有区别。持反对意见的四名大法官也仅仅是反对为非法移民提供公立教育，他们并没有质疑第十四修正案的平等保护条款“适用于非法入境美国后的确在地域上受到一州管辖的外国人”。这样一来，普莱勒诉多伊案可以说是从法律上平息了非法移民是否“受其管辖”的争论，进一步证明了非法移民的子女拥有出生公民权。
可以看出，美国的法律和历史明确地支持出生公民权的存在。但是，今天的最高法院未必会否定特朗普总统的主张。这是因为，近二十年来最高法院早已今非昔比，而且随着卡瓦诺大法官上任带来的保守派新多数，很可能使包括出生公民权在内的一系列基本权利受到保守派的冲击甚至颠覆。
首先，最高法院的政治化日趋严重。毫无疑问，大法官也是人，不可能完全没有政治立场，但是最高法院公然作出政治化的判决，撕下法院“高于政治”的外衣，还是从2000年的“布什诉戈尔案”（Bush v. Gore）开始。本案中最高法院按党派站队，以5-4判决中止了佛罗里达州的大选重新计票工作，从而保送小布什登上总统宝座。五名保守派大法官可谓心虚到了一定程度，甚至直接在法院意见中声明，本案不应用作未来类似案件的先例：“由于选举进程中的平等保护问题过于复杂，我们的分析仅限于当前面临的情况。”很难不把五名保守派大法官的这种声明解读为给自己留好了后路。愤怒的史蒂文斯法官在反对意见中说出了一句名言：“我们或许永远不能确切地知道本次总统大选的胜者究竟是谁，但败者的身份十分明了，那就是我们国家对法官公正司法的信心。”
除此之外，最高法院的保守派转向在近十几年急剧加速。保守派对最高法院的控制，事实上从里根末年就已经开始。上世纪八十年代末到九十年代初，斯卡利亚、肯尼迪、托马斯这三位大法官的上任，极大地改变了最高法院的面貌，可以说是最高法院乃至于整个美国司法最近一波保守主义浪潮的开端。不过，这时的最高法院虽然保守，但还审慎。大法官们在做出倾向于保守主义的判决的同时，也大体上表现出了对先例的尊重。
但是，自从2005-2006年罗伯茨和阿利托接替伦奎斯特和奥康娜之后，最高法院不仅在意识形态上保守，而且更加具有攻击性了，极其愿意推翻长久以来的先例。2008年，斯卡利亚法官推翻八十年来的先例，首次将第二修正案解读为允许个人为自卫持枪，从而为今日美国枪支泛滥、枪击频发打开了大门。2010年，最高法院在“联合公民案”中以5-4判决大公司可以无限制地为竞选捐款，导致金钱干预政治在今天达到了前所未有的程度。史蒂文斯法官在自己长达九十页的反对意见中写道：“究其根源，本案的法院意见是对美国人民的常识的一次否定。……虽然美国的民主不尽完美，但恐怕除了本院的多数派以外，很少有人会觉得，金钱在政治中的消亡，竟是美国民主的一个缺点。”
随着特朗普先后提名戈瑟奇和卡瓦诺两位大法官进入最高法院，最高法院的意识形态天平更加向右倾斜，极有可能在同性恋、移民、选民权利等各种社会议题上大开历史倒车。而且，戈瑟奇法官被提名之前，参议院的共和党人曾经把奥巴马提名的人选拖了整整一年之久，连法律规定的听证会都拒绝举行。卡瓦诺法官的提名更成为卡瓦诺本人以及国会共和党人肆意污蔑性侵受害者并公然进行党派斗争的大戏。难怪有不少分析人士指出，最高法院正在面临一场“前所未有”的合法性危机。
但是，最高法院面临合法性危机也已经不是一次两次了。后世的人回顾历史，很可能把本世纪头三十年的最高法院，与南北战争前“斯科特案”的时代以及二十世纪头三十年的“洛克纳时代”并列为最高法院最为臭名昭著的三个时期。“斯科特案”的时代，最高法院公然地支持种族主义和奴隶制。这一时期最终由血腥的美国内战所终结。“洛克纳时代”的最高法院则以契约自由为名，不断推翻政府的经济监管措施，甚至在大萧条之后依然如此。直到富兰克林·罗斯福总统以“填塞法院计划”相威胁，最高法院才终于服软，“洛克纳时代”遂告终结。今天，随着卡瓦诺法官上任，最高法院形成了新的、稳固的保守派五人多数，很有可能通过一系列判决给美国司法打上共和党人偏见的烙印。
不过这也不是最近几年才出现的怪象。纵观美国历史，最高法院几乎一直都是作为保守的、反动的力量出现。可能只有二十世纪五十到七十年代沃伦法院那一二十年，最高法院才短暂成为率全国之先的进步力量，用平等主义的理念重塑美国。因此，今日的最高法院即使真的废除出生公民权，也绝非令人震惊或者前所未有。最高法院2018-2019年度开庭期接下的案件大多比较低调，但其中有很多案件涉及到对先例的重新检验。大法官们对这些案件的态度，可能预示着他们在出生公民权问题上的可能走向。
注释：
① 原文：This amendment which I have offered is simply declaratory of what I regard as the law of the land already…This will not, of course, include persons born in the United States who are foreigners, aliens [or] who belong to the families of ambassadors or foreign ministers accredited to the Government of the United States, but will include every other class of persons.
